L’entrata in vigore dell’art. 63, comma 4 della L.R. del 30 Dicembre 2016 n. 30, che ha frettolosamente sostituito il comma 4 bis dell’art. 41 della L.R. n. 11/2004, ha complicato ulteriormente un quadro normativo reso incerto da alcune pronunce giurisprudenziali contrastanti con il dato letterale dell’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, rendendo così problematica l’attuazione della disciplina urbanistico-edilizia prevista dai Piani degli Interventi o comunque degli strumenti urbanistici generali ed attuativi vigenti, nella parte in cui consentono di realizzare interventi privati esternamente alle fasce di rispetto ridotte ma a meno di 200 ml dai cimiteri.
Prima l’art. 41, comma 4 bis della L.R. n. 11/2004, aggiunto dall’art. 4, comma 1 della L.R. n. 4/2015, prevedeva: “ Nelle aree di cui al comma 1, lettera e), oggetto di riduzione della zona di rispetto ai sensi dell’articolo 338, comma 5, del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 “Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie” e successive modificazioni, l’attuazione degli interventi urbanistici, pubblici o privati, compatibili con le esigenze di pubblico interesse attinenti il profilo sanitario, urbanistico e di tranquillità dei luoghi, di cui al medesimo comma 5, è consentita previa approvazione da parte del consiglio comunale di un piano urbanistico attuativo con le procedure di cui all’articolo 20. Tale disposizione si applica anche ai comuni non dotati di PAT.”.
Tale comma è stato così sostituito dalla recente Legge Regionale n. 30/2016: “ Nelle aree di cui al comma 1, lettera e), oggetto di riduzione della zona di rispetto ai sensi dell’articolo 338, comma 5, del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 “Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie” e successive modificazioni, l’attuazione di opere pubbliche o di interventi urbanistici aventi rilevanza pubblica di cui al medesimo comma 5, è consentita dal consiglio comunale, acquisito il parere della competente azienda sanitaria locale, previa valutazione dell’interesse pubblico prevalente e della compatibilità degli interventi con le esigenze di tutela relative agli aspetti igienico-sanitari, ambientali, urbanistici e di tranquillità dei luoghi..”.
La modifica ha riguardato esclusivamente l’inciso: “…l’attuazione degli interventi urbanistici, pubblici o privati, compatibili con le esigenze di pubblico interesse attinenti il profilo sanitario, urbanistico e di tranquillità dei luoghi…”, che è stato sostituito semplicemente con ” …l’attuazione di opere pubbliche o di interventi urbanistici aventi rilevanza pubblica”.
L’eliminazione del riferimento agli interventi “pubblici e privati” e l’introduzione per gli interventi urbanistici del requisito di “rilevanza pubblica” ha fatto sorgere il dubbio che non possano più essere approvati piani attuativi e/o rilasciati permessi a costruire relativi a nuovi fabbricati privati pur se in diretta attuazione della disciplina degli strumenti urbanistici in vigore, in quanto sembrerebbe che, al di fuori delle fasce di rispetto cimiteriali ridotte ma ad una distanza inferiore di 200 ml dai cimiteri, si possano realizzare solo opere pubbliche.
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Per risolvere le incertezze sorte in seguito all’entrata in vigore della nuova disposizione è necessario ripercorrere, seppur velocemente, la disciplina di settore e l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa.
L’antecedente storico delle norme di polizia mortuaria, che ha imposto di tenere lontano gli edifici privati dai cimiteri, è il noto editto di Saint Cloud (reso famoso da Ugo Foscolo), adottato nella Francia Napoleonica ancora nel 1804: “art. 5 – il luogo comune in cui le loro ceneri riposeranno sarà isolato da ogni abitazione e vi si pianteranno alberi”.
Le norme vennero poi estese anche in Italia durante il breve regime napoleonico attraverso il Decreto riportante il Regolamento sulla Polizia mortuaria, emanato sempre da Saint Cloud il 5 settembre 1806, che all’art. 75 prevedeva: “è proibito di seppellire i cadaveri umani in altri luoghi che nei cimiteri. Questi saranno necessariamente collocati fuori dell’abitato dei comuni”.
Le prime leggi “organiche” del Regno d’Italia, che ripresero i principi dell’editto di Saint Cloud, furono il R.D. 10 gennaio 1891, n. 42 “Regolamento di Polizia Mortuaria” ed il R.D. 25 luglio 1892 n. 442 “Regolamento speciale di Polizia Mortuaria”, che per quanto riguarda la collocazione dei cimiteri, vennero abrogati dal R.D. 27 giugno 1934 n. 1265, tutt’ora in vigore, che all’art. 338 prevede:
“i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge. .(1)
Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell’ultima salma. (2)
Il contravventore è punito con la sanzione amministrativa fino a lire 200.000 e deve inoltre, a sue spese, demolire l’edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza. (3)
Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
- a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
- b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.(4)
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre. (5)
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente. (6)
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 45” (7).
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Il comma 5° di detta disposizione, che qui interessa, è stato nel tempo più volte modificato.
Originariamente non era prevista la possibilità di ridurre la fascia di rispetto dei 200 ml, ma era prevista per singoli casi la possibilità di ampliare gli edifici esistenti ivi ricadenti: “il prefetto inoltre, sentito il medico provinciale e il podestà, per gravi e giustificati motivi e quando per le condizioni locali non si oppongano ragioni igieniche, può autorizzare, di volta in volta, l’ampliamento degli edifici preesistenti nella zona di rispetto dei cimiteri”.
Con la legge 17 ottobre 1957, n. 983 il comma 5° è stato sostituito, introducendo la possibilità per il Prefetto di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale per gravi e giustificati motivi: “può altresì il Prefetto, su motivata richiesta del Consiglio comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l’ampiezza della zona di rispetto di un cimitero, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purché nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri ad almeno a 50 metri per gli altri Comuni.
La possibilità di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale era subordinata alla presenza di gravi e giustificati motivi e non vi era alcun limite agli interventi ammessi esternamente alla fascia così ridotta.
L’attuale formulazione del 5° comma è stata infine introdotta dall’art. 28, comma 1, lett. b) della legge 1 agosto 2002 n. 166.
Nel 2002 il legislatore ha da un lato eliminato il riferimento ai “gravi e giustificati motivi” e dall’altro imposto che all’esterno della fascia ridotta e nei limiti di 200 metri si possano realizzare solo opere pubbliche ed interventi urbanistici, senza alcuna distinzione per quest’ultimi tra pubblici e privati.
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Nel riformare l’art. 41, comma 4 bis, della L.R. n. 41/2004 il legislatore Veneto ha riproposto la medesima terminologia della norma statale, limitando gli interventi ammessi nella fascia cimiteriale ridotta alle sole opere pubbliche e agli interventi urbanistici, sostituendo il riferimento agli interventi pubblici e privati prima ammessi con l’aggettivo di “rilevanza pubblica” rivolto agli interventi urbanistici.
Allo stato attuale la norma regionale sembra essere più rigorosa della norma statale, che letteralmente non richiede che gli interventi urbanistici ammessi nelle fasce cimiteriali ridotte abbiano rilevanza pubblica.
Ciò però non significa che nelle aree esterne alla zona di rispetto e ricomprese nei 200 ml del cimitero non si possano realizzare interventi urbanistici privati.
Va innanzitutto osservato che l’art. 63, comma 4 bis, della L.R. n. 30/2016 non ha nella sostanza modificato la disciplina di riferimento, che rimane comunque l’art. 338 del R.D. del 1934.
Mentre in precedenza il legislatore Veneto aveva proposto una soluzione interpretativa dettagliata della disposizione statale, ora si è limitato a riprodurne la terminologia in modo restrittivo, richiedendo che gli interventi urbanistici ammessi abbiano anche una “rilevanza pubblica”, caratteristica non richiesta dalla norma statale.
Le ragioni della variazione sono state chiarite nella circolare interpretativa del capo X della L.R. n. 30/2016 che, per quanto qui interessa, ha precisato: “il comma 4 bis dell’articolo 41 della legge regionale n. 11/2004, relativo alle zone oggetto di riduzione della fascia cimiteriale, è stato modificato al fine di allineare il testo con la giurisprudenza prevalente ed evitare applicazioni non corrette della disciplina in attesa di un intervento chiarificatorio da parte del Legislatore statale.”
Di conseguenza se nulla è mutato rispetto alla disciplina in vigore prima dell’entrata in vigore della L.R. n.30/2016, si può ragionevolmente affermare che ora al di fuori della fascia di rispetto cimiteriale ridotta si possono realizzare tutti gli interventi ammessi dal P.R.G. e compatibili con la norma statale.
Si tratta pertanto di individuare quali interventi si possono realizzare nelle tre zone individuate dal citato art. 338, che sono:
- all’interno della fascia di rispetto, così come individuata dal PRG;
- al di fuori della fascia di rispetto ed oltre i 200 ml di distanza dal cimitero;
- al di fuori della fascia di rispetto ridotta e nei limiti di 200 ml.
La disciplina edificatoria delle fasce individuate in precedenza alle lettera A) e B) non lascia spazio a dubbi interpretativi.
All’interno delle fasce di rispetto, così come delimitate dal P.R.G., vige il divieto assoluto di nuove costruzioni, mentre per gli edifici esistenti sono ammessi gli interventi descritti all’ultimo capoverso dell’art. 338 cit.
Oltre i 200 ml di distanza la presenza del cimitero non determina alcuna limitazione nelle scelte di pianificazione rimesse agli Enti competenti.
Più complessa risulta l’individuazione degli interventi ammessi nella fascia sub C).
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L’art. 338, 5 comma, consente ai Comuni di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale per realizzare opere pubbliche e/o interventi urbanistici.
La riduzione della fascia di rispetto è strettamente correlata all’esecuzione degli interventi di cui sopra e viene operata contestualmente alla individuazione degli interventi ammessi in sede di variante allo strumento urbanistico, rappresentando l’una la giustificazione dell’altra.
La valutazione della compatibilità del nuovo intervento previsto con il vicino cimitero viene eseguita già in sede di variante altro strumento urbanistico generale, in quanto da un lato viene introdotta la riduzione della fascia di rispetto e dall’altro si disciplinano gli interventi ammessi nell’area liberata dal vincolo nel rispetto del citato art. 338.
Infatti il primo comma dell’art. 338 rimette in principalità allo strumento urbanistico vigente l’individuazione della fascia di rispetto cimiteriale.
Di conseguenza la sua riduzione deve operarsi attraverso la modifica della perimetrazione presente negli strumenti urbanistici e deve trovare giustificazione nella tipologia dell’intervento previsto nell’area liberata dal vincolo.
Ed è in questo contesto prettamente urbanistico che si è inserito il nuovo comma 4 bis dell’art. 41, che interessa principalmente le nuove varianti agli strumenti generali di pianificazione, che riducono ora le fasce di rispetto cimiteriale disciplinando nel contempo gli interventi ammessi.
Vanno pertanto tenute distinte le varianti urbanistiche di riduzione delle fasce cimiteriali, che sono state introdotte in vigenza della vecchia formulazione dell’art. 41, comma 4 bis della L.R. n. 11/2004 da quelle nuove, assoggettate alla più rigorosa (almeno apparentemente) disciplina regionale.
Nel primo caso infatti i richiesti piani attuativi potranno essere approvati ed i relativi permessi a costruire rilasciati accertata la loro conformità con gli strumenti urbanistici sovraordinati in vigore, per la cui approvazione a suo tempo è già stata accertata la compatibilità degli interventi ammessi con l’allora vigente art. 41, comma 4 bis della L.R. n. 11/2004 e quindi con l’art. 338, V comma, della R.D. 1265/1934.
Le nuove varianti, invece, dovranno confrontarsi con la nuova formulazione della norma regionale.
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Al di là di questo profilo è comunque necessario delimitare gli interventi ammessi nelle fasce di rispetto ridotte nei limiti dei 200 ml dal cimitero in base all’art. 338 cit., così come precisato dalla norma regionale.
Sia la norma statale che quella regionale prescrivono che nelle aree liberate dal vincolo ordinario cimiteriale si possono realizzare solo opere pubbliche e interventi urbanistici, quest’ultimi di rilevanza pubblica per la sola norma regionale.
Va da sé che, se ammissibili, gli interventi privati dovrebbero essere ricondotti tra gli “interventi urbanistici”, essendo certamente estranei alla definizione di “opera pubblica”.
L’intervento urbanistico, così come richiamato nella Legge n. 166/2002 (che ha sostituito il previgente 4° comma dell’art. 338 del 1934), si contrappone all’intervento edilizio e si distingue per una sua maggiore complessità e rilevanza sul tessuto urbano esistente, potendo giungere a ridefinire l’assetto urbanistico edilizio dell’area interessata attraverso la realizzazione di una nuova viabilità ed infrastrutture, da porre a servizio dei nuovi edifici previsti anche in sostituzione di quelli di cui è prevista la demolizione.
Il legislatore nel 2002, utilizzando i termini “opere pubbliche e interventi urbanistici”, ha voluto escludere che la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale possa avvenire per consentire una singola edificazione, ma solo per realizzare opere pubbliche o quell’insieme coordinato di opere pubbliche e private, che caratterizza un intervento urbanistico.
Né si potrebbe sostenere che siano estranei alla definizione di intervento urbanistico le opere private ed in particolare gli edifici privati in quanto tali.
Il legislatore statale si è richiamato genericamente agli interventi urbanistici in aggiunta alle opere pubbliche, per ricomprendere anche le opere private; diversamente non avrebbe avuto alcun senso affiancare tale termine alle opere pubbliche.
Un intervento urbanistico pubblico è comunque un’opera pubblica ed il successivo generico richiamo agli interventi urbanistici risulterebbe pertanto superfluo.
Inoltre è lo stesso legislatore all’art. 338 cit. a prevedere espressamente che al di fuori della fascia di rispetto cimiteriale ridotta tra gli interventi urbanistici si può autorizzare anche la realizzazione di nuovi edifici senza alcuna distinzione tra pubblici e privati.
Dello stesso avviso si è dimostrata la Regione Veneto anche nella recente novella dell’art. 41, comma 4 bis, della L.R. n. 11/2004 che, nel riproporre il 5 comma dell’art. 338 cit. ha eliminato il richiamo agli interventi urbanistici pubblici e privati, sostituendolo con l’aggettivo di “rilevanza pubblica”, caratteristica ben diversa rispetto alla qualificazione “pubblica” di un’opera.
Anche un intervento privato può avere rilevanza pubblica, pur non essendo pubblico.
Dalla lettura coordinata delle due disposizione pertanto si ricava che esternamente alla fascia ridotta possono essere realizzate opere pubbliche ed interventi urbanistici, che rappresentano una tipologia più complessa di un intervento edilizio, e che, se preventivamente approvati attraverso un Piano Urbanistico Attuativo (come prevedeva la precedente disposizione regionale ma che ora la nuova non vieta) acquistano “rilevanza pubblica” per legge, posto che la loro approvazione è assistita dalla dichiarazione di pubblica utilità (art. 20, comma 12, L.R. n. 11/2004).
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La giurisprudenza, a cui si è richiamata la circolare regionale innanzi citata, ha di recente offerto una interpretazione restrittiva della norma statale, stabilendo che la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal primo comma dell’articolo 338 costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità, che non consente in alcun modo la collocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione ed alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
Sul punto la giurisprudenza è costante ( cfr. Cons. Stato, V, 14-9-2010, n. 6671; 30-5-2007, n. 1935), giungendo ad affermare che l’esistenza di tale vincolo preclude il rilascio della concessione, anche qualora essa sia richiesta in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo. (Consiglio di Stato, sez. VI, 09/03/2016, n. 949)
Il primo comma dell’articolo 338 del TULS contiene un vincolo di carattere assoluto, che può essere superato unicamente nelle fattispecie derogatorie previste dai successivi commi della norma.
Il quarto comma, che consente l’ampliamento dei cimiteri ad una distanza inferiore ai 200 ml dai centri abitati, ma non inferiore ai 50 metri; il quinto comma che prevede invece la possibilità di ridurre la fascia di rispetto per realizzare opere pubbliche ed interventi urbanistici, così da poter così autorizzare “l’ampliamento degli edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici”, senza alcuna distinzione tra pubblici o privati.
Le due ipotesi derogatorie sono tra loro complementari e reciproche: mentre il quarto comma consente in presenza di particolari condizioni di ampliare il cimitero verso il centro abitato anche ad una distanza inferiore ai 200 metri, il capoverso successivo permette di realizzare opere pubbliche e interventi urbanistici nella zona compresa tra i 50 m ed i 200 ml dai cimiteri.
Recentemente però alcune decisioni sembrerebbero aver limitato l’ambito di applicazione di detta disposizione derogatoria, equiparando l’area esterna alla fascia ridotta a quella ricompresa nel vincolo, tanto da aver indotto il legislatore regionale a modificare l’art. 41,4 comma bis della L.R. n. 11/2004, riproponendo per cautela il contenuto dell’art. 338, V comma, con l’aggiunta dell’aggettivo di “rilevanza pubblica”
In realtà ad una attenta analisi della giurisprudenza amministrativa e civile si coglie che la qualifica di assoluta immodificabilità riguarda la zona ricompresa nel vincolo di rispetto così come riportato nel P.R.G., che può coincidere con i ml 200 previsti dal primo comma dell’art. 338 o avere la misura minore nel caso in cui la fascia di rispetto sia stata ridotta ai sensi del V comma del citato art. 338.
Sul punto così la giurisprudenza si è espressa: “la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o al limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/90 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt a 100 mt.) si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
Si consideri ancora che il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi (cfr. T.A.R. Milano, II Sez., 6 ottobre 1993 n. 551).
Infine, che lo stesso vincolo preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell’art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1871 del 12.11.1999).”(Consiglio di Stato, sez. V, 14/09/2010, n. 6671).
Tali principi rigorosi riguardano però le aree ricomprese nella fascia di rispetto individuata nel P.R.G. e non quelle divenute esterne in seguito alla riduzione della fascia, ove per espressa previsione di legge possono insediarsi nuovi edifici.
Comunque si è aperto un dibattito giurisprudenziale sulla natura degli interventi ammessi nella fascia di rispetto cimiteriale ridotta ed alcune pronunce sembrerebbero riconoscere che si possono realizzare solo interventi pubblici o quanto meno dotati di interesse pubblico.
“Il vincolo di tutela cimiteriale …può ammettere deroghe solo in presenza di concorrenti ragioni pubblicistiche, sempre compatibilmente con le esigenze sottese all’esistenza del vincolo“. (Consiglio di Stato, sez. VI, 09/03/2016, n. 949).
Vanno segnalate anche decisioni in senso opposto, quale una del TAR Veneto, che riconosce al privato la possibilità di richiedere ed ottenere la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale per proprie esigenze.
“Il privato può presentare, ai sensi dell’art. 338 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, un’istanza al Consiglio Comunale di riduzione della zona di rispetto cimiteriale prima della realizzazione dell’intervento e non invece dopo la realizzazione dello stesso” (TAR Veneto, sez. II, 27 luglio 2009, n.2226).
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Alla luce di tali considerazione è evidente che il legislatore Veneto, volendo recepire prudenzialmente i recenti indirizzi giurisprudenziali più restrittivi, meglio avrebbe fatto a limitare gli interventi urbanistici ammissibili nelle fasce di rispetto cimiteriale ridotte alle sole zone già compromesse sotto il profilo urbanistico-edilizio, conservando per il resto la vecchia formulazione dell’art. 41 comma 4 bis 6 della L.R. n. 11/2004.
In tale modo l’intervento urbanistico ammesso, comportando un riordino delle aree contermini al cimitero in parte già urbanizzate, avrebbe garantito un miglioramento dei valori tutelati dalla fascia di rispetto stessa ed evitato nuovi insediamenti in aree non urbanizzate, allineando realmente la legislazione regionale alle recenti decisioni del giudice amministrativo.
Guido Sartorato
