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GLI INCARICHI AGLI AVVOCATI DA PARTE DELLE AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE PDF Stampa E-mail
mercoledý 21 luglio 2010
di STEFANO BIGOLARO.
Nella problematica generale dei rapporti tra Amministrazione ed avvocato assume particolare rilievo la questione relativa alle modalità di scelta dell’avvocato del libero foro da parte dell’Ente pubblico (e in specie di quello locale).
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Sul punto, la Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, con deliberazione n. 7 del 14.01.2009 ha espresso una posizione che ha avuto ampie (e spesso discutibili) ripercussioni nella nostra Regione.
Essa ha dato risposta ad un quesito posto da un Comune (privo di avvocatura civica interna) formulato in questi termini: l’incarico di rappresentanza e difesa tecnica in giudizio dell’Ente ad un avvocato esterno deve essere
- qualificato tra gli incarichi di collaborazione autonoma di cui all’art. 7, 6° co., del D. Lgs. n. 165/2001 (come modificato dall’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito in L. 133/2008), e quindi assoggettato al regolamento di cui all’art. 89 del T.U.E.L. (richiamato dall’art. 3, co. 56, della L. n. 244/2007, come modificato dal predetto art. 46),
- ovvero deve qualificarsi come appalto di servizi, rientrante nella categoria 21 “servizi legali” di cui all’Allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006, con conseguente applicazione degli artt. 20 e 27 del codice dei contratti?
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La Corte dei Conti Veneta ha dunque ritenuto che nella generale (a seguito delle modifiche apportate con il D.L. n. 112/2008) categoria degli “incarichi di collaborazione autonoma” di cui all’art. 7, 6° co., del T.U.P.I. non possano rientrare i conferimenti di rappresentanza e difesa tecnica in giudizio.
La norma citata prevede una serie di requisiti, quali presupposti di legittimità del conferimento dei disciplinati incarichi esterni - corrispondenza dell’oggetto della prestazione alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati, coerenza dell’incarico con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente, accertamento preliminare dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’ente, natura temporanea e altamente qualificata della prestazione, preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione - che ad avviso della Corte in massima parte non sono compatibili con il servizio di difesa in giudizio.
Per la Corte dei Conti veneta, quindi, gli incarichi di cui al citato art. 7, 6° co., inserito nei principi generali e concernente la gestione delle risorse umane, si riferiscono “ad attività temporanee ed altamente qualificate da svolgersi all’interno delle competenze istituzionali dell’ente e per il conseguimento di obiettivi e progetti specifici e quindi, di regola, nell’ambito della c.d. attività di amministrazione attiva”. L’incarico di difesa legale in giudizio, pertanto, a detta della Corte, non rientra tra i compiti istituzionali dell’ente, ma riguarda il “generale potere/dovere di opporsi (o far valere) ad eventuali pretese di terzi non prevedibili né riconducibili ad obiettivi o progetti avuti di mira dall’Amministrazione”.
La difesa in giudizio va perciò inquadrata, ad avviso della Corte, nella categoria 21 “servizi legali” contemplata nell’allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006, relativo ai servizi esclusi in parte dall’ambito di applicazione del codice degli appalti pubblici e per i quali devono essere osservate le norme di cui agli artt. 20 e 27 del codice stesso.
L’art. 20 stabilisce che: “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato IIB è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). (…)”; l’art. 27: “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente Codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4 (n.d.r.: che richiama tra l’altro l’applicazione in via residuale delle disposizioni della L. n. 241/1990 e del c.c.). Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l’articolo 118.
L’Ente locale deve dunque - in base all’inquadramento dato dalla Corte dei Conti veneta, fin qui ricordato - porre in essere una procedura selettiva informale con applicazione dei suddetti principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità; e l’affidamento deve essere preceduto da un invito ad almeno cinque concorrenti “se compatibile con l’oggetto del contratto”. Tale limite è peraltro assai generico, ma fa riflettere proprio sulla questione relativa alle prestazioni legali di difesa giudiziaria: invero, se l’inciso in questione sicuramente consente di escludere la necessità di ogni confronto quando le condizioni di mercato non lo permettano, sembra che possa altresì escludere tale necessità nelle ipotesi in cui l’affidamento abbia carattere prettamente fiduciario, come ad es. nella scelta del legale – appunto “di fiducia” - cui affidare la difesa in giudizio (ma su ciò v. infra).
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La riconducibilità – in generale - dell’attività prestata dall’avvocato alla categoria dei “servizi” pare ora confermata dal D. Lgs. 26.03.2010, n. 59, di attuazione della direttiva 2006/123/CE (“Bolkestein”) relativa ai servizi nel mercato interno, che definisce all’art. 8 “servizio: qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e normalmente fornita dietro retribuzione”; e che non prevede tra i servizi espressamente esclusi dal suo ambito di applicazione i servizi forniti dagli avvocati (diversamente da quelli forniti dai notai esclusi ai sensi dell’art. 7), ed anzi vi dedica una disciplina specifica agli artt. 44 ss.
Tale normativa, peraltro, ai sensi dell’art. 1, è volta a garantire “la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità e il corretto e uniforme funzionamento del mercato”, e - nell’ottica di voler favorire la massima liberalizzazione delle attività - detta disposizioni in materia di regimi autorizzatori; ed è inoltre volta a garantire “ai consumatori finali un livello minimo e uniforme di condizioni di accessibilità ai servizi sul territorio nazionale” (prevedendo tra l’altro specifici obblighi di informazione per i destinatari dei servizi). Mentre nulla prevede in merito alle modalità di scelta del professionista da parte del destinatario, per le quali pare appunto necessario tornare a considerare quanto dispone il codice degli appalti.
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L’inquadramento della difesa legale nell’ambito dei servizi legali di cui all’allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006 - e dunque tra i contratti esclusi in parte dall’ambito di applicazione del codice appalti, e soggetti solo ai già citati artt. 20 e 27 - non sembra affatto scontata né priva di difficoltà, per tutte le ragioni che specificatamente si esporranno più oltre.
Ma va anzitutto rilevato che in ogni caso – quand’anche questo sia l’inquadramento da seguire - non vi sono ragioni perchè alla fattispecie non si applichi anche l’art. 125 del codice, concernente gli affidamenti in economia di lavori, servizi e forniture sottosoglia.
E in effetti l’incarico al legale può essere qualificato all’interno del cottimo fiduciario, quale procedura negoziata in cui le acquisizioni in economia avvengono mediante affidamento da parte della stazione appaltante a terzi (art. 125, co. 4).
Per quanto rileva in questa sede, l’art. 125, 11° co., prevede che per servizi di importo pari o superiore a € 20.000,00 - e fino alle soglie di cui al comma 9 (€ 193.000,00 per le stazioni appaltanti che non siano autorità governative centrali) - l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene “nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”; mentre per servizi inferiori a € 20.000,00=è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del servizio”.
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Tornando però alle questioni di inquadramento generale, non sembra né scontata né priva di difficoltà – come si diceva - l’affermazione che l’incarico al professionista per la difesa in giudizio dell’ente rientri tra i “servizi legali” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti.
Si può invero dubitare che all’avvocato possa riconoscersi la qualifica di imprenditore, perché è un professionista intellettuale (artt. 2229 e 2230 c.c.) e il codice degli appalti non trova applicazione alle persone fisiche non qualificabili come imprenditori. In tale ottica si era ad es. pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza 29.01.2008, n. 263, ma su una questione insorta prima del recepimento delle direttive europee in tema di appalti di servizi: il conferimento di un incarico professionale, nella specie di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale urbanistico e di regolamento edilizio, non rientra “né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale - qualificata locatio operis - riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista…), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 c.c. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacchè l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa…)”.
Ora, peraltro, l’art. 3, comma 19, del codice dei contratti stabilisce con una certa larghezza chi è “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”: tali termini designano “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica … che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”. Ai fini dell’applicazione del codice dei contratti pubblici quindi non sembra rilevi la nozione interna di imprenditore (art. 2082 c.c.), bastando l’offerta sul mercato della prestazione di servizi anche proveniente dalla persona fisica, come l’avvocato.
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Sotto altro profilo, si può altresì ipotizzare che l’attività dell’avvocato (e in specie la difesa legale) rientri tra i contratti di servizi esclusi di cui all’art. 19 del codice appalti.
Al riguardo, sono evidentemente da valutare le ipotesi di cui alla lett. c) “servizi di arbitrato e di conciliazione” (circoscritta ma precisa) e soprattutto alla lett. e), “contratti di lavoro” (anche lavoro autonomo, come il contratto di prestazione d’opera intellettuale?).
Del resto, va sottolineato come la “ratio” di molte delle fattispecie di esclusione sia – con ogni evidenza – la necessità del cd. “intuitus personae”, che certo caratterizza in massimo grado anche l’incarico al legale dell’ente.
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Anche ritenendo che gli incarichi legali ricadano nelle collaborazioni autonome di cui all’art. 7, 6° co., T.U.P.I., non sarebbe comunque possibile l’affidamento diretto, perché il co. 6-bis prevede che “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”.
Sul punto la Corte dei Conti Veneta, con la deliberazione 12.03.2009, n. 21 (di indirizzo per la redazione dei regolamenti degli Enti Locali) - pur escludendo comunque gli incarichi di difesa legale dall’ambito di operatività dell’art. 7, 6° co., cit. (in quanto disciplinati dal codice dei contratti) - tuttavia al punto 4A legittima l’affidamento diretto degli incarichi di collaborazione esterna come ipotesi eccezionale, giustificata ad es. da una selezione andata deserta, ovvero dall’estrema urgenza, ovvero quando l’amministrazione dimostra di avere necessità di prestazioni professionali tali da non consentire forme di comparazione con riguardo alla natura dell’incarico, all’oggetto della prestazione, ovvero alle abilità e qualificazioni dell’incaricato.
Se tali considerazioni valgono per le “collaborazioni autonome”, non si vede perché analoghe motivazioni non debbano essere prese in esame, a maggior ragione, in ipotesi di scelta del procuratore alle liti.
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Deve peraltro ricordarsi che la prestazione dell’avvocato è qualificata come obbligazione di mezzi e non di risultato.
E quindi non si può comunque giustificare l’affidamento al legale per le c.d. specifiche tecniche (art. 20 codice appalti), ma solo per la fiducia riposta nel legale. L’avvocato potrà anche fornire preventivo e curriculum; ma nessuno dei due può valere come sufficiente criterio di selezione ai fini della scelta del professionista.
A monte, la scelta rimane comunque ampiamente fiduciaria.
La scelta fiduciaria che compie il cliente (Ente pubblico) è invero qualcosa che va al di là di qualsivoglia preventivo di spesa e/o curriculum che venga fornito, viene anzi prima delle valutazioni di questi, e vi fanno parte delle componenti difficilmente enucleabili.
La considerazione del rapporto fiduciario come ineliminabile presupposto della scelta del legale cui affidare la difesa giudiziaria da parte dell’Ente pubblico mette in crisi, in realtà, la stessa riconduzione di tali incarichi sia alla normativa del T.U.P.I., sia a quella degli appalti pubblici (e del resto, con riferimento a questi ultimi, è lo stesso art. 27 del codice appalti, come sopra si è ricordato, che – nell’escludere la necessità dell’invito a cinque concorrenti quando non sia compatibile con l’oggetto del contratto - pare legittimare l’affidamento diretto di un incarico così intrinsecamente fiduciario).
Tali incarichi andrebbero piuttosto considerati all’interno della sede loro propria, quali contratti di prestazione d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 c.c. conclusi dall’Ente Locale al pari di qualsiasi altro soggetto privato.
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Certo, la richiesta e la valutazione del preventivo di spesa da parte dell’Ente pubblico costituiscono una prassi ormai diffusa e del tutto giustificata; ma per le esigenze di bilancio dell’Ente, non come criterio di selezione del professionista da mettere in gara con altri.
E una conferma nel senso della piena correttezza di tale prassi sembra cogliersi nel già citato D. Lgs. n. 59/2010, di recepimento della direttiva sui servizi nel mercato interno, che all’art. 31, 3° co., prevede che i prestatori (nel nostro caso, gli avvocati), su richiesta del destinatario (nel nostro caso, Ente pubblico) comunichino una serie di informazioni supplementari (rispetto a quelle che, ai sensi del comma 1, sono comunque tenuti a fornire prima della stipula del contratto o della prestazione del servizio), tra le quali vi è anche, “ove non vi sia un prezzo predefinito dal prestatore per un determinato tipo di servizio, il costo del servizio o, se non è possibile indicare il prezzo esatto, il metodo di calcolo del prezzo per permettere al destinatario di verificarlo, o un preventivo sufficientemente dettagliato”.
E’ evidente la difficoltà per il legale di predisporre veri e propri preventivi per delle attività defensionali non standardizzate e dunque non prevedibili (perché in concreto dipenderanno dalle necessità e dall’evolversi della causa); e piuttosto sarà possibile la previa indicazione dei criteri di calcolo (sulla base della tariffa professionale) che saranno applicati nel quantificare le spettanze per le future prestazioni.
Ma - pur dovendosi rilevare l’esistenza di tali difficoltà – il quadro risulta chiaro: l’Ente pubblico potrà compiere le proprie scelte in conformità alle regole generali del proprio agire, individuando il soggetto ritenuto idoneo - per professionalità, esperienza e conoscenze tecniche – alla sua difesa in giudizio sulla scorta di un rapporto fiduciario che costituisce comunque il presupposto dell’incarico, ma senza che tale incarico comporti il rischio di esborsi non adeguatamente prefigurati.
Ultimo aggiornamento ( giovedý 22 luglio 2010 )
 
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