Come tristemente noto, la pandemia in essere ha cambiato radicalmente la nostra vita e la nostra professione.

Le libertà civili sono compresse e alcuni diritti sono stati fatti recedere di fronte a quello che, secondo alcuni Costituzionalisti, è al vertice della piramide costituzionale: vale a dire il diritto alla salute. Per nessun altro diritto, infatti, la Carta Costituzionale utilizza il concetto di “diritto fondamentale” il quale non pertiene solamente all’individuo uti singulus bensì costituisce anche un “fondamentale interesse della collettività”.

Il presente contributo ha come scopo essenziale, sia pure nella sintesi doverosamente necessaria, la disamina della tematica del necessario bilanciamento tra il diritto alla salute (come sopra inteso) ed il correlativo sacrificio di altri diritti fondamentali, del pari costituzionalmente garantiti, in relazione alle misure restrittive adottate dal Nostro Esecutivo a fronte dell’emergenza pandemica in atto e della legittimità di tali misure da un punto di vista formale.

Elaborare una risposta univoca è assai complesso considerata la delicatezza del tema e la natura emergenziale del fenomeno.

Le misure rigorose di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica derivante dal rapido diffondersi dell’epidemia da COVID-19, che per la prima volta hanno interessato tutto il territorio nazionale, hanno senz’altro sottoposto ad evidenti criticità e tensioni, in primo luogo, l’assetto delle fonti del diritto.

La limitazione di talune libertà fondamentali e l’interruzione di alcuni servizi non possono mai essere accettate di buon grado in un ordinamento liberal-democratico, ma esistono parametri giuridici per verificare se il potere dello Stato sia stato esercitato nel pieno rispetto della Costituzione Repubblicana che quelle libertà si preoccupa di tutelare e se, in particolare, tutto ciò sia stato fatto nel solco ed in conformità al disegno costituzionale.

Preliminarmente devesi precisare che l’ordinamento giuridico italiano si fonda sul “principio di legalità” e sul rispetto del principio della “riserva di legge”.

Nella Costituzione Repubblicana non è prevista espressamente la dichiarazione dello “stato di emergenza” ma esclusivamente la dichiarazione dello “stato di guerra” e, solo quando ricorrono fattispecie straordinarie di necessità e di urgenza, il Governo può adottare, sotto la sua responsabilità, Decreti Legge, che devono essere presentati davanti al Parlamento per la conversione in legge e, anche se sciolte, le Camere, appositamente convocate, devono riunirsi entro cinque giorni.

In mancanza di esplicite previsioni costituzionali, altri circuiti dell’emergenza, dunque, non possono che essere di rango sub-costituzionale, come avvenuto in questi ultimi due mesi circa.

Ma se così è, occorre innanzitutto procedere alla verifica della legittimità degli atti amministrativi – perché di ciò sui tratta – adottati dal Governo (i ben noti DPCM), autorizzati sulla scorta della decretazione d’urgenza ed emanati al fine di comprimere libertà e diritti che sono per antonomasia insopprimibili, inviolabili e irrinunciabili.

Ad avviso di alcuni Autori (Professori Caravita, Todero) la conversione dei Decreti Leggi da parte del Parlamento assicurerebbe sufficiente base legale, almeno da un punto di vista prettamente formale ai fini del rispetto del principio di legalità. Il Decreto Legge, oltre ad essere lo strumento più rapido e flessibile nella situazione attuale, appare il mezzo più garantista perchè coinvolge il Presidente della Repubblica, chiamato all’emanazione dell’atto, e poi, del Parlamento, chiamato alla conversione in legge. Nell’iter intervengono cioè ben tre Organi Costituzionali: il Potere Esecutivo, il Garante della Costituzione ed il Potere Legislativo.

Secondo Altri Autori (Prof. G.L. Gatta in “Coronavirus, limitazione di diritti e libertà fondamentali, e diritto penale: un deficit di legalità da rimediare”) sarebbe, al contrario, ben lecito dubitare effettivamente di una base legale perché, ad esempio, il D.L. n. 6 del 23 febbraio 2020 nasce come provvedimento vòlto ad introdurre misure su base locale, le cc.dd. Zone Rosse, solo successivamente estese a tutto il territorio nazionale. Inoltre, il D.L. sopra menzionato elenca tutta una serie di disposizioni limitative della libertà personale e dei diritti fondamentali e, al contempo, autorizza il Capo del Governo ad adottare ogni ulteriore misura di contenimento o di gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica. La disposizione in oggetto è stata criticata poiché ritenuta troppo generica, svincolandosi dal criterio della tassatività delle misure adottabili sulla base di una clausola in bianco che fa riferimento a “ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da Covid-19 anche fuori dei casi di cui all’articolo 1” e che l’Amministrazione può adottare, su espressa autorizzazione del Parlamento, a scapito delle libertà individuali fondamentali, costituzionalmente garantite.

Ma oltre alla questione formale del rispetto del principio di legalità, è apparso opportuno, secondo altri Autori, verificare l’applicazione del principio di proporzionalità, ai fini della necessità di tutela di un valore di rango costituzionale pari o superiore alle libertà fondamentali dei cittadini, quale è il diritto alla salute. Il principio di proporzionalità rappresenta un limite cui è soggetta ogni forma di esercizio del pubblico potere ed un canone di controllo sulle limitazioni dei diritti fondamentali.

Le declinazioni del principio di proporzionalità, infatti, attengono al triplice profilo dell’idoneità al raggiungimento dello scopo prefissato, della necessità e dell’urgenza.

La compressione di una libertà o di un diritto costituzionalmente tutelato sarebbe illegittima qualora non fosse idonea al raggiungimento dello scopo prefissato; sotto questo profilo, nei DPCM emanati, sussiste un evidente nesso di causalità fra le misure restrittive imposte e la speranza della riduzione e del contenimento della diffusione del COVID-19 su tutto il territorio nazionale, anche sulla base di indicazioni formulate dal Comitato tecnico-scientifico, prevedendosi strategie per contrastare il fenomeno.

Come a Noi tutti certamente noto, ogni qualvolta sia possibile operare una scelta tra più mezzi alternativi, tutti ugualmente idonei al perseguimento dello scopo, andrebbe sempre preferito quello che comporti un minor sacrificio per il destinatario, nel rispetto del giusto equilibrio tra vari interessi coinvolti nella fattispecie concreta. E le misure previste, in considerazione dell’emergenza che stiamo vivendo e che pare non aver precedenti nella storia della Repubblica per l’eccezionalità del pericolo per salute e per l’incolumità pubblica, sembrerebbero essere le uniche attuabili al fine di giudicare idonea la misura adottata (contenimento della diffusione del virus e protezione della vita degli individui ossia perseguimento del fondamentale diritto alla salute, non solo quale diritto individuale bensì anche quale diritto collettivo). In merito a tal profilo, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha evidenziato che non esisteva possibilità di agire diversamente per ottenere il medesimo livello di tutela o di contenimento del rischio epidemiologico che si vorrebbe assicurare senza previsione della limitazione delle libertà fondamentali, ordinata con i famosi DPCM.

Per quanto concerne i restanti requisiti della necessità e dell’urgenza venivano in rilievo due aspetti fondamentali: il primo, afferisce al sistema sanitario italiano che rischiava effettivamente di “collassare” con l’aumento esponenziale dei casi di contagio; il secondo profilo rinviava alle dimensioni del fenomeno epidemico su scala mondiale (con la dichiarazione del rischio pandemico da parte della OMS) e l’interessamento di più ambiti e attività che rendono, anche oggi, necessarie ed urgenti misure volte a garantire uniformità nell’attuazione dei programmi di profilassi elaborati in sede internazionale ed europea.

Certo è che, in questo contesto chiaramente emergenziale, alcuni costituzionalisti hanno parlato di “eclissi delle libertà costituzionali” (Professori Ainis, Clementi, Casarotti) ma, diversamente e inaspettatamente, la generalità dei cittadini si sono adattate ed hanno condiviso le precauzioni e raccomandazioni che sono state emanate dall’Esecutivo.

L’adozione delle misure restrittive delle libertà fondamentali e dei diritti certamente è stata ordinata in vista della salvaguardia e della tutela del bene alla salute individuale e collettiva; i diritti in gioco, apparentemente fra loro contrapposti, necessitano di un bilanciamento affinchè si possa arrivare ad un equilibrio ed a un contemperamento degli interessi, tutelati all’interno della Carta fondamentale.

Il conflitto fra diritti ed interessi costituzionalmente garantiti devesi individuare, da un lato, in quelle libertà sancite dalla Costituzione le quali garantiscono il rispetto dei diritti fondamentali, ossia quei diritti connaturati alla persona, che preesistono all’Ordinamento Giuridico e che consentono all’individuo di esplicare liberamente la propria personalità; dall’altro lato, c’è la speculare tutela del diritto alla salute, ex Art. 32 della Costituzione, la quale costituisce un diritto fondamentale e indispensabile presupposto per il godimento di tutti gli altri diritti costituzionalmente protetti il quale pertiene tanto al singolo quanto alla collettività.

Infatti, la salute rappresenta non solo un diritto primario dell’individuo ma anche un interesse preminente della collettività che predispone, a questo scopo, adeguate misure per la sua protezione.

Qui di seguito esamineremo i diritti e le libertà fondamentali che sono stati affievoliti dai provvedimenti sino ad ora adottati (peraltro, vi è da dire, non solamente a livello Centrale, da parte del Governo della Repubblica, bensì anche a livello locale, da parte dei Presidenti delle Regioni).

In primis, l’Articolo 13 della Costituzione che contempla il diritto alla libertà personale intesa, nel contesto che ci occupa, come libertà da qualunque tipo di costrizione che possa ostacolare, impedire o limitare movimenti e azioni. La libertà personale non è concessa dallo Stato ma soltanto riconosciuta e tutelata, nascendo con la persona come sua insopprimibile prerogativa. La norma costituzionale stabilisce, infatti, che la libertà personale è inviolabile e costituisce fondamento di tutto il disegno costituzionale. Per il suo ampio significato essa precede e condiziona ogni altro diritto di libertà (ad esempio, la libertà di circolazione o di soggiorno). Tale principio di libertà può essere compresso solo nei limiti, casi e modi fissati dalla legge. In particolare, essendo la libertà personale il presupposto di ogni altra libertà essa è sorretta da particolari garanzie che attengono al principio della riserva di legge, della riserva di giurisdizione e dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti restrittivi della medesima. Conseguentemente, il Parlamento ossia il Potere Legislativo è l’unico luogo in cui, da un punto di vista costituzionale e formale, possono essere varate norme limitative della libertà personale.

L’Articolo 16 della Costituzione attribuisce la libertà di circolazione e di soggiorno su tutto il territorio nazionale ai cittadini. Siffatto diritto di libertà è ulteriormente rafforzato dalla previsione dell’Art. 120 Costituzione, il quale vieta alle Regioni di ostacolare in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone tra i rispettivi territori. Dal contenuto dell’Art. 16 si evince la vigenza del principio della riserva di legge rinforzata in quanto si prevede la possibilità di stabilire i limiti alla libertà di circolazione e soggiorno, a tutela della salute e della sicurezza della popolazione soltanto “con legge”, “in via generale” e “per motivi di sanità o di sicurezza”.

Ed, infatti, il D.L. n. 6 del 23 febbraio 2020 ha previsto per una determinata categoria di persone il divieto assoluto di mobilità dalla propria abitazione o dimora qualora si tratti di soggetti sottoposti alla misura della quarantena ovvero di soggetti risultati positivi al COVID-19.

L’Articolo 17 della Costituzione prevede e tutela la libertà di riunione tal per cui in luogo aperto al pubblico non è neanche richiesto preavviso, ma le Autorità possono vietarle “per comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica”, com’è avvenuto nella fattispecie che ci occupa. Come ben noto, si può uscire di casa solo per “comprovate esigenze lavorative”, “situazioni di necessità” o “motivi di salute”.

Il diritto di associazione, previsto dall’Articolo 18 della Costituzione, si estrinseca e si differenzia da quello di riunione per il carattere stabile e duraturo della struttura associativa e per il perseguimento di uno scopo comune a tutti gli associati. Questa disposizione risulta essere limitata in quanto l’Art. 1 del DPCM 8 marzo 2020 comporta una serie di misure impattanti negli ambiti scolastico, culturale, ludico-sportivo, religioso e sanitario essendo vietata qualsiasi forma di assembramento.

L’Articolo 19 della Costituzione contempla il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa: disposto normativo che incide sull’esercizio pubblico del proprio culto (da circa due mesi non vengono celebrate Sante Messe in pubblico per quanto riguarda il culto cattolico; né altre celebrazioni per quanto concerne gli altri culti religiosi).

Il diritto di agire in giudizio e di difesa in giudizio (Articolo 24 della Costituzione). L’emergenza, oltre ad essere medica, è certamente anche giuridica poiché risulta affievolito e/o temporaneamente sospeso il diritto di difesa e il diritto a stare in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, ciò che costituisce indubitabilmente uno dei pilastri fondamentali della Costituzione Repubblicana, con tutte le conseguenze che attengono alle attività giudiziarie e i dubbi interpretativi che ne derivano circa i termini decadenziali, di sospensione e di espletamento delle udienze attraverso le più varie modalità. All’uopo importante funzione ha avuto la decretazione di urgenza (in particolare gli Articoli 83, 84 ed 85 del D.L. n. 18/2020 cc.dd. Cura Italia e l’Articolo 36 del D.L. n. 23/2020) nonché i Decreti dei Presidenti dei Tribunali ed i Protocolli adottati nell’ambito delle varie Circoscrizioni Giudiziarie.

Inoltre, la rieducazione del condannato e le attività nelle carceri a tali fini sono tutte necessariamente sospese, così come i colloqui diretti con i familiari (Articolo 27 della Costituzione).

Le scuole di ogni ordine e grado, le Università, le biblioteche sono chiuse; e così i cinema, i teatri, le mostre d’arte, le scuole di canto: tutto ciò incide sui diritti di cui agli Articoli 33 e 34 della Costituzione.

Infine, molto preoccupanti sotto il profilo economico, sono le restrizioni che afferiscono alle attività imprenditoriali intese in senso ampio ed anche professionali (sono tuttora chiuse molte industrie, pressochè ferma la catena alimentare, della ristorazione, del turismo, non pochi Studi professionali e così via).

Tutti tali diritti sono stati affievoliti per salvaguardare il “fondamentale” diritto alla salute, singola e collettiva.

Purtroppo, stiamo vivendo una condizione del tutto nuova, nella quale, per ragioni di obiettiva, eccezionale gravità – non tale da concretare lo stato di “guerra” ma sostanzialmente similare a questo – secondo quanto esposto dagli Organismi Sanitari Nazionali e Sovranazionali l’esistenza di una intera comunità è stata posta in pericolo; per tal ragione sono stati emanati provvedimenti preordinati alla sospensione e compressione dei diritti fondamentali dei cittadini mai verificatisi prima di ora ossia dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale e l’avvento della Costituzione Repubblicana.

Come evidenziato dal Prof. Azzariti (in “Le misure sono costituzionali a patto che siano a tempo determinato”) proprio in ragione del grave stato di emergenza in cui si versava e si versa, risultano giustificate e legittime le norme eccezionali varate dall’Esecutivo a tutela della salute pubblica, a patto che tali misure siano del tutto limitate nel tempo. L’aspetto della temporaneità, dunque, è il fulcro essenziale, perché in esso è pressante l’esigenza di dover dare conto alla collettività della responsabilità della compressione di alcune importanti libertà, costituzionalmente garantite, a tutela esclusiva della salute individuale e collettiva e della sicurezza sociale, con l’adozione delle misure collegate all’eccezionalità e straordinarietà del caso.

La collocazione dei diritti costituzionali costituenti principi fondamentali dell’Ordinamento Giuridico della Repubblica Italiana all’inizio del testo costituzionale non è per nulla casuale. Essi rappresentano la base, il fondamento su cui poggiano tutte le altre norme della Carta fondamentale e, in generale, dell’Ordinamento Giuridico italiano. Essi, infatti, esprimono un complesso di valori e di idee del Costituente ancora fresche e vivissime che devono guidare il Legislatore, oltre che gli altri Poteri dello Stato, al corretto esercizio della funzione legislativa, esecutiva e giurisdizionale. Il riconoscimento delle formazioni sociali (in primis la famiglia, la scuola, le associazioni, le comunità religiose e così via), e l’attribuzione ad esse degli stessi diritti dell’individuo, rappresentano un aspetto originale e fondante della Costituzione Repubblicana. Si è voluto così valorizzare il patrimonio di esperienze personali e, quindi, il contributo di solidarietà che il singolo porta in tali formazioni sociali. Contemporaneamente, la Costituzione ha inteso preservare la possibilità per l’individuo di crescere e di arricchirsi grazie al confronto ed alla collaborazione con gli altri. Il contenimento della diffusione del contagio si attua, fondamentalmente, mediante misure di riduzione della socialità, le quali, purtroppo, hanno ed avranno un costo molto elevato, sia in termini economici che anche medici.

Conseguentemente, in una fase di crisi derivata da una emergenza sanitaria quale l’attuale la chiave di volta non può che essere che rinvenuta nell’Articolo 2 della Costituzione, parametro guida nel bilanciamento dei diritti coinvolti e contrappeso necessario per il loro equilibrio. L’Articolo proclama il principio che consiste nell’imposizione di doveri solidaristici che spingono il singolo ad uscire da una posizione di difesa egoistica dei propri interessi, per assumere un ruolo di membro responsabile della vita collettiva. La stagione drammatica della pandemia lascia così spazio alla necessaria limitazione e compressione progressiva dei diritti fondamentali del singolo; concludendo, “la tenuta del sistema pare demandata al buon senso della collettività, nella consapevolezza che la stagione dei diritti, tipica dello Stato sociale, per una volta, deve lasciare spazio alla stagione dei doveri, primo tra tutti quello solidaristico” (A. Candido, “Poteri normativi del Governo e libertà di circolazione al tempo del COVID19”).

Si sottolinea che il presente modesto contributo, redatto prendendo spunto anche dal lavoro di Docenti Universitari ed altri Colleghi, denota l’effettiva difficoltà del governare a fronte di un fenomeno del tutto imprevisto ed imprevedibile e, quindi, del governare “nello stato di eccezione”.

Giovanni Attilio De Martin

image_pdfStampa in PDF